In de praktijk leeft bij veel bedrijven nog vaak het idee dat er geen verplichtingen bestaan zolang er geen contract is ondertekend. Dat uitgangspunt is begrijpelijk, maar niet altijd juist. Zeker wanneer bedrijven groeien, internationaliseren en complexere transacties aangaan, worden contractonderhandelingen intensiever en langduriger. Tijdens de contractonderhandelingen wordt vaak uitgebreid onderhandeld over voorwaarden, worden conceptovereenkomsten uitgewisseld en kunnen er kosten gemaakt worden nog voordat partijen formeel tot overeenstemming komen. In deze fase ontstaan regelmatig vragen: Scheppen de onderhandelingen al verplichtingen? Kunnen onderhandelingen altijd vrij worden afgebroken? En hoe kunnen bedrijven zich beschermen tegen conflicten ontstaan in deze fase? In dit artikel ga ik in op de precontractuele fase, het juridisch kader en de belangrijkste aandachtspunten voor bedrijven in praktijk.
De precontractuele fase
Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Bij eenvoudige transacties verloopt dit proces doorgaans snel. Bij complexere transacties, zoals de levering en installatie van machines, maatwerksoftware of exclusieve afspraken met handelspartners, is dat anders. Hier gaan vaak uitgebreide onderhandelingen aan vooraf, waarbij partijen bijvoorbeeld conceptovereenkomsten uitwisselen, veel contact hebben per e-mail of afspraken in persoon bespreken.
De periode waarin wel wordt onderhandeld, maar nog geen definitieve overeenkomst is gesloten, wordt aangeduid als de precontractuele fase. Hoewel er in deze fase nog geen contract bestaat, betekent dit niet altijd dat partijen volledig vrijblijvend handelen.
Juridisch kader
In Nederland is de precontractuele fase niet expliciet wettelijk geregeld. Het uitgangspunt is contractsvrijheid: partijen zijn vrij om onderhandelingen aan te gaan en deze ook af te breken. De rechtspraak heeft dit uitgangspunt echter nader ingevuld.
Al in het Plas/Valburg-arrest uit 1982 erkende de Hoge Raad dat het afbreken van onderhandelingen onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn. Tegenwoordig geldt het CBB/JPO-arrest als belangrijkste leidraad. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat onderhandelingen in beginsel mogen worden afgebroken, tenzij dit in strijd is met het gerechtvaardigd vertrouwen dat bij de wederpartij is gewekt, of andere omstandigheden het afbreken onaanvaardbaar maken.
Bij deze beoordeling spelen onder meer een rol:
- de mate waarin dat vertrouwen door de afbrekende partij zelf is gewekt;
- de belangen van beide partijen;
- het stadium waarin de onderhandelingen zich bevinden;
- en eventuele onvoorziene omstandigheden.
De toets is echter streng en contractsvrijheid blijft het uitgangspunt. Alle omstandigheden dienen per geval afgewogen te worden in de beoordeling of het afbreken van contractonderhandelingen rechtmatig is of niet.
Gerechtvaardigd vertrouwen & Gevolgen
Gerechtvaardigd vertrouwen kan op verschillende manieren ontstaan. Denk bijvoorbeeld aan:
-
concrete toezeggingen over het sluiten van de overeenkomst;
-
het wekken van de indruk dat alleen nog formaliteiten resten;
-
het aanmoedigen van investeringen of voorbereidingen door de andere partij.
Wanneer het afbreken van onderhandelingen als onrechtmatig wordt aangemerkt, kan dit leiden tot een schadeplicht. Die schade kan bestaan uit:
-
vergoeding van gemaakte onderhandelings- en voorbereidingskosten (negatief contractsbelang), tot
-
in uitzonderlijke gevallen: vergoeding van gederfde winst (positief contractsbelang).
Praktische tips voor bedrijven
Om risico’s in de precontractuele fase zoveel mogelijk te beperken, kunnen bedrijven het volgende doen:
-
Wees duidelijk over de status van onderhandelingen
Maak duidelijk dat er pas sprake is van een overeenkomst na ondertekening. -
Vermijd harde toezeggingen
Zinnen als “wij gaan dit contract zeker sluiten” kunnen verwachtingen wekken. -
Gebruik voorbehouden
Neem expliciete voorbehouden op, zoals “onder voorbehoud van goedkeuring door het bestuur” of “subject to contract”. -
Leg afspraken schriftelijk vast
Bevestig belangrijke punten per e-mail of in notulen, inclusief eventuele voorbehouden. Dit helpt om achteraf discussies te voorkomen. -
Houd gemaakte kosten bij
Kosten die zijn gemaakt in de onderhandelingsfase moeten goed worden bijgehouden. Denk hierbij aan investeringen, kosten gemaakt voor (juridisch) advies en andere kosten die verband houden met de onderhandelingen. -
Gebruik een intentieovereenkomst of Memory of Understanding (LOI/MoU)
Hierin kunnen partijen vastleggen welke afspraken al bindend zijn (bijvoorbeeld geheimhouding of exclusiviteit) en welke niet. -
Breek onderhandelingen zorgvuldig af
Indien een partij toch besluit om te stoppen, dan moet dit tijdig, duidelijk en gemotiveerd gecommuniceerd worden. Een plotselinge of onzorgvuldige beëindiging vergroot het risico op aansprakelijkheid.
Conclusie
De vrijheid om onderhandelingen te beëindigen blijft het uitgangspunt van het Nederlandse contractenrecht. Toch is die vrijheid niet onbeperkt. In de precontractuele fase kunnen verplichtingen ontstaan, met name wanneer bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen wordt gewekt dat een overeenkomst tot stand zal komen. Dit dient per geval beoordeeld te worden. Voor bedrijven betekent dit dat zij zich bewust moeten zijn van hun gedrag tijdens onderhandelingen. Duidelijke communicatie, het maken van voorbehouden en zorgvuldigheid bij het afbreken van onderhandelingen zijn essentieel om juridische geschillen en schadeclaims te voorkomen.
Zit jouw bedrijf vast in een onderhandelingsfase of wil je meer info over dit onderwerp?
Neem dan contact op via:
info@LJCommercialContracting.nl
Auteur: Mr. Lorenzo Jubithana
